O ano de 2020 trouxe consigo uma nova realidade global: a pandemia do coronavírus. A novel situação impactou todas as esferas da vida de qualquer cidadão e trouxe incontáveis dúvidas que não se restringem à área da saúde. Essa nova realidade e as muitas restrições dela advinda também afetaram os contratos de trabalho, impondo a implementação abrupta – para muitos – das modalidades de home office e teletrabalho, dentre outras alterações.

Restringindo-nos aqui aos impactos desta situação na legislação pátria brasileira – mais especificamente no direito do trabalho -, muito se viu, vê, se discutiu e ainda se discute sobre a flexibilização de direitos e a relativização de garantias constitucionais. O campo de discussão é vasto, e tal qual para as áreas da saúde, da economia, entre outras, na seara jurídica as dúvidas também foram e continuam sendo muitas.

Nesse cenário, uma das mais recentes e acaloradas discussões refere-se à possibilidade da recusa do empregado ao recebimento da vacina ser capaz de configurar ou não hipótese para rescisão contratual por justa causa. Não pretendemos entrar em tal debate, contudo, a discussão acerca da recusa da vacina nos apresenta outro embate: a responsabilidade civil do empregador na hipótese de o empregado vir a ser contaminado, tratando, especificamente, daqueles casos para os quais a atividade explorada pelo empregador implica em acentuado risco para contaminação.

Fazendo um breve recorte histórico sobre o assunto, necessário, primeiramente, rememorarmos o disposto no artigo 29 da famigerada Medida Provisória nº 927, de 22 de março de 2020:

Art. 29.  Os casos de contaminação pelo coronavírus (covid-19) não serão considerados ocupacionais, exceto mediante comprovação do nexo causal.

Referido artigo foi objeto de inúmeras ADIs[1] que objetivaram a suspensão de sua eficácia, tendo tal resultado sido alcançado.

Dessa senda, resulta validada a hipótese de presunção de que a contaminação do empregado pela covid-19 haver-se-á de ser considerada como doença ocupacional.

De tal presunção decorre, considerando as particularidades profissionais e ambientais de empregados cujas atividades impliquem em risco de contaminação inerente à atividade explorada pelo empregador – como profissionais de saúde, prestadores de serviço de limpeza, portaria, administrativos entre outros que atuem junto a postos de saúde e hospitais, motoristas de ambulância, etc. – a configuração da responsabilidade objetiva do empregador, nos moldes do art. 927, parágrafo único, do Código Civil.

No que concerne à responsabilidade objetiva do empregador, oportuno registrar que o STF, recentemente, em sede de julgamento ao RE 828040, que deu ensejo ao tema de repercussão geral nº 932, fixou a tese acerca da constitucionalidade da responsabilidade objetiva do empregador nos seguintes termos:

O artigo 927, parágrafo único, do Código Civil é compatível com o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, sendo constitucional a responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade lesiva e implicar ao trabalhador ônus maior do que aos demais membros da coletividade.[2]

Em se tratando de acidente de trabalho sua previsão está contida na Lei nº 8.213/91, cujos artigos 19 e 20 disciplinam a distinção entre acidentes típico e por equiparação; nesta última modalidade se inserindo as doenças ocupacionais, das quais são espécie as doenças profissional e do trabalho.

Assim, regra geral, para os empregadores cuja atividade implique acentuado risco à contaminação pelo agente biológico da covid-19, o acometimento do trabalhador por tal moléstia impõe ao empregador o ônus da abertura de Comunicação de Acidente de Trabalho – CAT, a observância à eventual aquisição de estabilidade pelo empregado (art. 118, da Lei nº 8.213/91 e Súmula 378 do TST), bem como potencial responsabilização, material e ou moral, pelas sequelas resultantes de tal mazela ao trabalhador.

Isso posto, para que seja afastada a responsabilidade objetiva do empregador, far-se-á necessário que este logre comprovar a ocorrência de excludente de responsabilidade civil.

A esse respeito, leciona Mauricio Godinho Delgado que

(…) A culpa exclusiva obreira, evidentemente, afasta a responsabilidade empresarial.

A culpa obreira concorrente, entretanto, não tem o condão de excluir essa responsabilidade; mas pode, sem dúvida, atenuá-la, em conformidade com as circunstâncias do caso examinado.[3]

Neste ponto cinge-se a controvérsia: poderá o empregador ser isento da responsabilidade pelas lesões resultantes de empregado contaminado pela covid-19 quando houver recusa na vacinação pelo trabalhador?

Antes de respondermos a essa indagação, cumpre relembrar que o STF já decidiu que a vacinação é obrigatória, tendo afirmado que a “A vacinação compulsória não significa vacinação forçada”[4].

Isso posto, nenhum empregador poderá forçar a vacinação ao empregado, podendo este recusá-la, arcando, assim, com as consequências e restrições legais decorrentes de seu ato, como bem ponderado pela Suprema Corte[5].

Feita tal ressalva, a resposta à nossa pergunta, como quase todas aquelas que se fazem no âmbito jurídico, não se resume a um simples “sim” ou “não”.

Primeiramente, imperioso frisar que é público e notório que, atualmente, a demanda pela vacina é muito superior à oferta, de modo que ao se falar em recusa é imprescindível que se saiba se tal conduta ocorreu de forma expressa, não havendo margem para que a ausência de vacinação tenha decorrido de alguma indisponibilidade de atingimento à totalidade da faixa etária ou categoria preferencial na qual se enquadre o empregado, ou quaisquer outros motivos alheios à vontade do trabalhador.

A segunda questão a ser levada em consideração é a existência de justificativa válida ou não para a recusa, a qual, inclusive, encontra respaldo no art. 158, parágrafo único, da CLT[6].

Por óbvio, por exemplo, que sendo o empregado alérgico a algum dos componentes da fórmula haverá justificado motivo para a recusa. Logo, tal empregado não pode sofrer nenhum tipo de punição decorrente de sua negativa e, de mesmo modo, essa decisão não poderá ser levada a cabo para afastar, prima facie, a responsabilidade civil do empregador.

Ainda sobre as justificativas plausíveis para a recusa, poderíamos discorrer sobre as convicções de cunho religioso; entretanto, a vastidão de tal tema delongaria e nos afastaria da proposição em estudo, conquanto, para uma análise mais aprofundada de caso concreto, ela mereça detida atenção.

Portanto, a resposta à inquirição proposta deverá se nortear, inicialmente, pela verificação dos requisitos de recusa expressa e justificativa válida.

Inicialmente porque a coexistência de ambos requisitos não esgota a temática, posto que a análise de possível excludente de responsabilidade é via de mão dupla, sendo indispensável, pois, que se verifique a conduta do empregador.

Nesse diapasão, não podemos nos olvidar da imperativa obrigação do empregador em relação às normas de saúde e segurança do trabalho – incluídas aqui as medidas sanitárias expedidas pelos órgãos competentes -, como bem destacado por Carlos Henrique Bezerra Leite:

É importante ressalvar que é responsabilidade do empregador (CLT, art. 157) fornecer o EPI em perfeito estado de conservação e utilização, inclusive fiscalizando o efetivo uso pelo empregado, cabendo a este usar o EPI fornecido pelo empregador (CLT, art. 158, parágrafo único, “b”).

Tal responsabilidade trata-se, em verdade, de garantia Constitucional (art. 7º, XXII[7]), haja vista a esfera de importância à qual é elevada a saúde e a dignidade da pessoa humana dentro das relações de trabalho.

Feita essa consideração, importante frisar que a existência de vacina por si só não é suficiente para elidir o risco de contaminação, posto que sua eficácia sempre permite margem para falha e, ademais, em se tratando da possibilidade de mutação do vírus, variação de cepas e de ainda não ter havido lastro suficiente para os estudos científicos concluírem com garantia o tempo de imunização, é certo que existem outros mecanismos capazes de promover a atenuação dos riscos de contaminação, inclusive no ambiente de trabalho.

Outrossim, mesmo que vivenciássemos o cenário perfeito, com oferta de vacina de alta eficácia superior à demanda, esta situação não desonera os empregadores de fornecerem os EPIs adequados à proteção de riscos suscetíveis de ameaçar a segurança e a saúde no trabalho[8] (art. 166 da CLT) e de implementar medidas preventivas para a eliminação ou diminuição do risco biológico em questão.

Neste sentido, é pacífico o entendimento jurisprudencial, conforme se extraia da leitura conjunta das Súmulas 80 e 289 do TST, in verbis:

Súmula nº 80 do TST

INSALUBRIDADE

A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.

Súmula nº 289 do TST

INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEÇÃO. EFEITO

O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.

Por conseguinte, ainda que haja recusa expressa e injustificada do empregado em tomar a vacina, a responsabilidade patronal não perecerá, de modo que, a depender da proporcionalidade de omissão do empregador em relação às normas de saúde e segurança laboral, poder-se-á discutir a configuração de culpa concorrente pelo infortúnio, visto que ambos, empregado e empregador, contribuíram para o evento fatídico ao não observarem as condutas que lhe competem.

Isso posto, a concorrência para potencial contaminação pela covid-19, se comprovada, importará para a parametrização da indenização a ser fixada, conforme jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DE TRABALHO. MORTE DE MOTORISTA EM SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA EMPREGADORA. TEORIA DO RISCO PROFISSIONAL. CULPA CONCORRENTE DA VÍTIMA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAL E MATERIAL.

1. Na hipótese, a Corte Regional firmou sua convicção de caracterização da responsabilidade objetiva da reclamada, em razão do risco da atividade por ela desenvolvida (transporte rodoviário de cargas).

2. Não obstante, reconheceu a culpa concorrente da vítima, motorista, no evento danoso que resultou em sua morte, pois dirigia sob a influência de álcool. Assim, condenou a reclamada ao pagamento de indenização por danos moral e material, fixando os valores proporcionalmente à contribuição da vítima para a ocorrência do acidente de trabalho.

3. Nesse contexto, a pretensão recursal de excluir o reconhecimento de responsabilidade objetiva e a condenação ao pagamento de indenização por danos moral e material, sob o argumento de que houve culpa exclusiva da vítima na ocorrência do evento danoso, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, procedimento vedado nesta instância extraordinária, por óbice da Súmula nº 126 do TST.

Recurso de revista de que não se conhece.

(TST-RR-1192-63.2011.5.15.0058, Relator: WALMIR OLIVEIRA DA COSTA, Data Julgamento: 14/09/2016, 1ª Turma, Data Publicação: DEJT 16/09/2016)

Oportuno destacar que recentes decisões tem considerado que a ausência de comprovação de adoção de medidas de segurança relacionadas à covid-19 tem sido um dos motivos preponderantes para atrair a condenação de empregador[9], bem como para configuração de doença ocupacional[10].

Logo, como dito alhures, a vacinação não pode ser forçada, mas sendo reconhecida como pacto coletivo, haja vista que o direito à vida e à saúde da coletividade, em regra, se sobrepõem aos direitos individuais, a negação à obrigatoriedade da vacinação poderá configurar conduta anticontratual apta a eliminar ou atenuar a responsabilidade objetiva do empregador.

Importante, frisar, ainda, que para determinados setores a vacinação deverá integrar o escopo de medidas de saúde e segurança, como é o caso dos profissionais de saúde  e daqueles que exercem atividades de promoção e assistência à saúde em geral, cuja NR-32 estabelece as diretrizes básicas para a implementação de medidas de proteção à segurança e à saúde (art. 1º).

Tal normativo estabelece que, procedida a identificação dos riscos biológicos[11], o PCMSO deverá contemplar o programa de vacinação[12], havendo um tópico exclusivo acerca da obrigação do empregador em relação à vacinação dos trabalhadores (item 32.2.4.17[13]).

Vê-se, portanto, que para tais trabalhadores, a vacinação é medida de saúde e segurança obrigatória inclusive no âmbito do pacto laboral, de modo que a recusa injustificada é apta a configurar ato faltoso e, mais, poderá dar ensejo à excludente de responsabilidade do empregador, caso este logre êxito em comprovar que cumpriu com todas as obrigações necessárias e capazes a eliminar o risco de contaminação biológica pelo agente do coronavírus ou, na hipótese de mitigação, ensejar a culpa concorrente.

Por todo o exposto, concluímos que, para as atividades empresariais que exponham o empregado a acentuado risco de contaminação pelo coronavírus, na eventualidade de contaminação de empregado que resulte em lesão capaz de causar a perda, total ou parcial e permanente ou temporária, de sua capacidade, poderá o empregador ver-se desobrigado a responder pelos danos decorrentes ou, quiçá, ter sua responsabilidade reduzida à sua parcela de culpa, sendo ônus do empregador demonstrar de forma contundente o cumprimento das normas de saúde e segurança em prol dos empregados.

Referências bibliográficas:

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. Ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 622.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 1095.

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[1] ADIs nº 6342, 6344, 6346, 6352, nº 6354, nº 6375 e nº 6380.

[2] Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4608798. Acesso em 27/03/2021.

[3] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. Ed. São Paulo: LTr, 2008. P. 622.

[4] ADI 6586.

[5] “Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação direta, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 3º, III, d, da Lei nº 13.979/2020, nos termos do voto do Relator e da seguinte tese de julgamento: “(I) A vacinação compulsória não significa vacinação forçada, porquanto facultada sempre a recusa do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e (i) tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, (ii) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, (iii) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas, (iv) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade e (v) sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente; e (II) tais medidas, com as limitações acima expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência”. Vencido, em parte, o Ministro Nunes Marques. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 17.12.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência – Resolução 672/2020/STF).” – grifos nosso.

[6] Art. 158 – Cabe aos empregados:

I – observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções de que trata o item II do artigo anterior;

Il – colaborar com a empresa na aplicação dos dispositivos deste Capítulo.

III – conhecer, em segunda e última instância, dos recursos voluntários ou de ofício, das decisões proferidas pelos Delegados Regionais do Trabalho em matéria de segurança e higiene do trabalho.

Parágrafo único – Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada:

a) à observância das instruções expedidas pelo empregador na forma do item II do artigo anterior;

b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa.

[7] Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

[8] Art. 1º, NR-6.

[9] “Ademais, não se olvida que a culpa exclusiva da vítima seria fator de causa excludente do nexo de causalidade, entretanto, no caso examinado, não há elementos que possam incutir na conclusão de que ela teria se verificado da maneira alegada pela empresa, por inobservância  contundente  de  regras  e  orientações  sanitárias, valendo  registrar  que  o  ônus  na  comprovação  competia  à  reclamada (artigo 818, II, da CLT) e deste encargo não se desvencilhou.” (ATOrd-0010626-21.2020.5.03.0147, Juiz Sentenciante: LUCIANO JOSÉ DE OLIVEIRA, Data Julgamento: 15/03/2021, VT Três Corações, Data Publicação: DEJT 17/03/2021).

[10] “Pelo conjunto probatório e pelo que se discute nos autos, concluo que efetivamente, a ré não tomou à tempo e modo, todas as cautelas e medidas para a para prevenção da contaminação da doença no ambiente de trabalho.

Eventual barreira adota pela ré, não foi o suficiente para a contenção necessária, dada a gravidade da situação de Pandemia.

Insta ressaltar que o artigo 29 da Medida Provisória n. 927/2020 foi declarado inconstitucional pelo C. STF (ADI’s 6342, 6344,6346, 6348, 6352, 6354 e 6375), o que deixa claro que não se descarta automaticamente o nexo de causualidade da covid ao trabalho.

Como já acentuado pela r . sentença: “o artigo 20, § 1º, d, da Lei n. 8.213 /91, embora também afaste a natureza ocupacional da doença endêmica adquirida pelo empregado, ressalva a hipótese de comprovação de que a doença é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

(…)

Diante do contexto, ao empregador cabe a obrigação de emitir a Comunicação de Acidente de Trabalho, e ao órgão competente, fazer o enquadramento correto, pois nos termos do artigo 169 da CLT, é obrigatória a notificação das doenças profissionais e das produzidas em virtude de condições especiais de trabalho, comprovadas ou objeto de suspeita.”

De tal modo, irreparável a sentença no ponto.

Finalmente, e, para arrematar, o fato da doença covid-19 ser ainda desconhecida, o que demanda incessantes estudos e atualizações quanto aos procedimentos, não impede que a ré moldada nas regras e protocolos Estaduais e Municipais – patamar mínimo de observância, adote medidas a fim de preservar e garantir um ambiente de trabalho hígido e saudável.

O que não deve, é, sob pretexto de adotar protocolos próprios, deixar de observar, em prejuízo aos empregados, o patamar mínimo regrado, como por exemplo o fixado pelo Protocolo de Testagem – Covid 19 do Estado de São Paulo, como já motivado no presente voto e analisado item a item.

De tal modo, reitera-se a sentença de origem, inclusive quanto aos seus efeitos imediatos.” (ROT- 1000708-47.2020.5.02.0391, Des. Relator: VALÉRIA PEDROSO DE MORAES, Data Julgamento: 25/02/2021, 9ª Turma, Data Publicação: DEJT 01/03/2021)

[11] 32.2.2.1 O PPRA, além do previsto na NR-09, na fase de reconhecimento, deve conter:

I. Identificação dos riscos biológicos mais prováveis, em função da localização geográfica e da característica do serviço de saúde e seus setores, considerando:

(…)

e) as medidas preventivas aplicáveis e seu acompanhamento.

[12] 32.2.3.1 O PCMSO, além do previsto na NR-07, e observando o disposto no inciso I do item 32.2.2.1, deve contemplar:

(…)

e) o programa de vacinação.

[13] 32.2.4.17 Da Vacinação dos Trabalhadores

32.2.4.17.1 A todo trabalhador dos serviços de saúde deve ser fornecido, gratuitamente, programa de imunização ativa contra tétano, difteria, hepatite B e os estabelecidos no PCMSO.

32.2.4.17.2 Sempre que houver vacinas eficazes contra outros agentes biológicos a que os trabalhadores estão, ou poderão estar, expostos, o empregador deve fornecê-las gratuitamente.

32.2.4.17.3 O empregador deve fazer o controle da eficácia da vacinação sempre que for recomendado pelo Ministério da Saúde e seus órgãos, e providenciar, se necessário, seu reforço.

32.2.4.17.4 A vacinação deve obedecer às recomendações do Ministério da Saúde.

32.2.4.17.5 O empregador deve assegurar que os trabalhadores sejam informados das vantagens e dos efeitos colaterais, assim como dos riscos a que estarão expostos por falta ou recusa de vacinação, devendo, nestes casos, guardar documento comprobatório e mantê-lo disponível à inspeção do trabalho.

32.2.4.17.6 A vacinação deve ser registrada no prontuário clínico individual do trabalhador, previsto na NR-07.

32.2.4.17.7 Deve ser fornecido ao trabalhador comprovante das vacinas recebidas.